загрузка...

Статья 2. Адвокат

1. Положение адвоката в обществе менялось в зависимости от отношения членов этого общества к суду. Как участники судебного процесса, адвокаты появились ещё в первом тысячелетии нашей эры - в Древней Греции и Древнем Риме в этом качестве выступали судебные ораторы и патроны, защищавшие в суде интересы членов семьи и лиц, находившихся под их покровительством (клиентов). В раннем обвинительном и инквизиционном процессе адвокатов не было. Они появились только в средние века в виде стряпчих (первоначальное значение - дворцовый слуга), принимавших на себя "хождение по чужим делам".
Становление и расцвет адвокатуры произошло в результате победы буржуазно-демократических революций в Европе в XVIII - начале XIX столетий и провозглашения независимости Соединённых Штатов Америки, в Декларации независимости которых декларировано право обвиняемого на защиту (1776 г.). В России это право, наряду с презумпцией невиновности, состязательностью и бессословностью судебного производства и участием в суде коллегии присяжных было учреждено в результате судебной реформы 1864 г. В этот период Россия в не меньшей мере отвечала требованиям формально не провозглашённого правового государства, чем современная, конституционно объявленная в этом качестве Российская Федерация.
После Октябрьской революции 1917 г. традиционная адвокатура была распущена, а в 1922 г. учреждена советская адвокатура, находящаяся на службе государства и обслуживавшая его интересы. До вступления в силу комментируемого Закона, адвокатура формально действовала под контролем Министерства юстиции (Закон СССР об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г. и соответствующее Положение РСФСР 1980 г.). Принципы правого статуса адвоката, действующие в нашей стране в настоящее время, определены содержанием комментируемой статьи.
Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, во-первых, его независимость от государства, его органов, включая суд и прокуратуру. Во-вторых, его политическую индифферентность по отношению к политическим партиям и идеологии, религиозным объединениям и верованиям, иным формам воздействия на его правосознание, кроме закона. В-третьих, "профессиональный советник по правовым вопросам" означает, что адвокат связан позицией доверителя, имеет право облекать её в правовую форму, давать квалифицированные советы, но ни в коем случае не вправе нарушать волю доверителя и занимать самостоятельную, отличную от неё позицию.
С формальной точки зрения, адвокат - лицо, получившее в соответствии со ст. 9 настоящего Закона официальный статус (см. комментарий к ст. 9). Дополнительной гарантией независимости адвоката является, во-первых, установленный комментируемой статьей запрет на вступление адвоката в трудовые отношения в качестве работника. Возмездный характер трудовых отношений может порождать зависимость позиции адвоката от отношений с работодателем. Поэтому заработную плату адвокату выплачивает доверитель, а не иное лицо. Лишь в исключительных, прямо предусмотренных настоящим Законом - государство (см. комментарий к ст. 26). Также, в порядке исключения адвокат вправе заниматься научной, преподавательской и иной творческой деятельностью. Такое исключение является традиционным для специальных субъектов российского права, включая государственных служащих, поскольку считается, что такого рода деятельность не порождает прямой зависимости работника от вознаграждения, выплачиваемого ему работодателем. В значительной степени - это иллюзия, поскольку гонорар за одну лекцию, прочитанную в негосударственном образовательном учреждении, вполне может превышать всё месячное вознаграждение государственного служащего. Однако применительно к адвокату можно с высокой степенью вероятности резюмировать, что, указанная в качестве исключения, деятельность осуществляется им за пределами адвокатской деятельности.
Во-вторых, адвокат не вправе занимать соответствующие должности в системе органов публичной власти. К ним относятся государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" - это должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации*(23). Названный закон (п. 5 ч. 1 ст. 17) запрещает государственному служащему быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в государственном органе, в котором он замещает должность гражданской службы. Чтобы не ставить служащего и его доверителя в ложное положение, комментируемый Закон распространяет запрет на занятие адвокатской деятельностью на всех государственных служащих.
Аналогичный запрет распространяется на муниципальные должности, статус которых определён ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы"*(24).
Адвокатура - самоорганизованная и самоуправляемая структура. Управление ею осуществляется образуемыми учредительными собраниями (конференциями) адвокатов региональными и Федеральной палатами адвокатов (см. комментарий к ст. 29, 35). В отличие от квалификационных коллегий судей, в их состав входят исключительно адвокаты субъектов Российской Федерации. Комментируемая часть ст. 2 даёт право адвокатам совмещать адвокатскую деятельность с работой в этих выборных органах адвокатского самоуправления. То же касается и руководства ими на условиях избрания адвокатскими коллегиями и юридическими консультациями (см. комментарий к ст. 20, 22, 24).
Адвокаты, как и любые другие представители творческих профессий, в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" и ст. 39 настоящего Закона (см. комментарий) вправе создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты общих интересов и достижения общих целей*(25). В соответствии с названным Законом общественное объединение адвокатов может быть создано в формах: общественной организации (ст. 8), общественного движения (ст. 9), общественного фонда (ст. 10) и общественного учреждения (ст. 11). Это могут быть как упомянутые в комментируемом Федеральном законе общероссийские общественные объединения, так и региональные, создание которых не нарушает требований указанных Законов и уставов региональных адвокатских палат. В качестве примера общероссийских общественных объединений адвокатов можно назвать: Федеральный союз адвокатов России (ФСАР), Международный союз (содружество) адвокатов (МС/С/А), который объединяет, помимо российских, адвокатов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Туркмении и Узбекистана, Ассоциация юристов России (АЮР) и др.
Что касается членства российских адвокатов в международных объединениях, то речь идёт о таких образованиях, как Международная ассоциация адвокатов (IBA), Международный союз адвокатов (UIA), Европейская федерация адвокатских объединений (FBA), Американская ассоциация юристов (ABA) и др.
2. Консультант, в точном переводе с латинского - советующий.
Применительно к адвокату - лицо, дающее советы в области права. Консультации адвоката включают в себя:
- разъяснение содержания и смысла норм закона или иного нормативного правового акта применительно к общественным отношениям, интересующим доверителя;
- рекомендации по совершению позитивных действий, основанных на толковании комментируемых норм;
- предупреждение возможных негативных последствий, наступающих в случае совершения иных, кроме или вместо рекомендуемых действий или воздержания от таковых;
- предложение альтернативных путей решения проблемы, своего рода - медиация;
- побуждение при возникновении или угрозе возникновения конфликтных ситуаций к заключению соглашения на длительное консультативное обслуживание или представительство интересов доверителя в суде или иных органах публичной власти.
Дача справок по правовым вопросам предполагает совершение меньшего по объёму набора действий, всё же имеющего целью:
- указать конкретный нормативный правовой акт, подлежащий применения к решению заявленного вопроса;
- растолкование его содержания и последствий позитивного или негативного его применения или воздержания от применения.
Устная или письменная форма консультации или справки предполагает последующее совершение доверителем самостоятельных действий, направленных на реализацию полученных инструкций. Письменная их форма позволяет одно из возможных действий доверителя - обжалование полученной справки или консультации в органы адвокатского сообщества, а при наступлении серьёзных негативных последствий - и в суд.
Делопроизводство в органах публичной власти, связанное с совершением необходимых правовых действий и/или влекущее значимые правовые последствия, требует точного соблюдения формы и содержания подаваемого гражданином письменного обращения. В этой связи представляется необходимым использование помощи адвоката в составлении перечисленных в данном пункте обращений.
Поскольку комментируемый пункт статьи 2 содержит открытый перечень составляемых адвокатом документов, очевидно, и сам выбор формы составляемого документа может быть возложен на адвоката.
Конституционное судопроизводство - это установленные Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также Регламентом Конституционного Суда Российской Федерации порядок и процедура рассмотрения и вынесения решений по делам, отнесённым Конституцией России к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации.
Этот вид судопроизводства с позиций регламентации адвокатской деятельности относится, на наш взгляд, к наиболее сложным видам адвокатской деятельности. Во-первых, вследствие сложности составления самого обращения (жалобы), подаваемого в Конституционный Суд Российской Федерации. Во-вторых, по причине недостаточно точного определения набора процессуальных действий адвоката перечисленными выше нормативными правовыми актами. Этот недостаток мог бы быть восполнен нормами отдельной главы, отсутствующей в комментируемом Законе. В-третьих, высокой степенью судебного усмотрения, допускаемого Конституционным законом и Регламентом в отношении судей Конституционного Суда России. В-четвёртых, появлением "системы досье", допускающей возможность принятия Конституционным Судом решений по отдельным вопросам без проведения публичных слушаний*(26).
Так или иначе, Конституция России в ст. 125 определяет набор полномочий Конституционного Суда Российской Федерации, в который вошли:
1) дела о соответствии Конституции России широкого набора нормативных правовых актов федерального и регионального уровней, а также договоров, заключённых между органами государственной власти всех уровней, и не вступивших в силу международных договоры;
2) споры о компетенции между органами государственной власти всех уровней;
3) рассмотрение жалоб на нарушение конституционных прав и свобод граждан законами, применёнными или подлежащими применению в конкретном деле;
4) дела о толковании норм Конституции России;
5) дача заключения о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения в отношении Президента в порядке ст. 93 Конституции России;
В рассмотрении всех этих дел на различных стадиях разбирательства может принимать участие адвокат. Рассмотрим подробнее формы адвокатской деятельности на различных этапах конституционного судопроизводства.
1. Подготовка обращения в Конституционный Суд.
Общие требования к обращению в Конституционный Суд определены в ст. 37 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(27). Помимо официальных данных о заявителе и характере обращения, Закон наделяет заявителя правом указать необходимые данные о представителе заявителя и его полномочиях. В этом пункте обращения и указывается адвокат, представляющий интересы заявителя в Суде.
Наибольшую сложность при подготовке обращения представляет, на наш взгляд, формулирование таких его элементов, как основание к рассмотрению, позиция заявителя и требование к Суду. Во-первых, неточное формулирование этих пунктов приводит к отклонению обращения на стадии предварительного рассмотрения аппаратом Суда. Во-вторых, содержание формулировок обращения определяют пределы рассмотрения вопроса в Суде. В отличие от иных судов Российской Федерации, Конституционный Суд рассматривает вопрос исключительно в рамках поданного обращения. И даже если обнаруживает противоречие Конституции в сопредельных к предмету обращения вопросах, не фиксирует их и не выносит обязывающего решения.
2. Судебное разбирательство в Конституционном Суде.
Названный Конституционный закон содержит отдельную главу 7 "Общие процедурные правила рассмотрения дел в Конституционном Суде Российской Федерации". Ни в одной из статей этой главы такой орган как адвокат даже не упоминается. Следовательно, полномочия адвоката определяются аналитическим путём, исходя из прав и обязанностей стороны. При этом адвокат может выступать как на стороне автора обращения (условно - "истца"), так и на стороне, чьи решения, нормативные акты обжалуются (условно - "ответчика"). Все эти условности позволяют некоторым специалистам в области судебного процесса утверждать, что конституционное судопроизводство не относится к числу судебных. Однако с этим вряд ли можно согласиться, поскольку большинство судебных процессов в Суде открыты и происходят на основе состязательности (за исключением дел о толковании норм Конституции и дел, рассматриваемых в порядке ст. 47-1 ФКЗ о Конституционном Суде).
При этом участие адвоката в конституционном судебном процесс имеет ряд особенностей, начиная от устных обращений к Суду в соответствии с Регламентом Суда и заканчивая участием в подготовке решения. Во-первых, в конституционном судебном процессе нельзя требовать приобщения к делу незаявленных в обращении документов. Зато Регламент Суда запрещает судьям прерывать чьи-либо показания репликами или замечаниями. Однако это не означает возможности для адвоката допускать неуважительные или политические высказывания, содержащие оценку действий или поведения других участников процесса.
Во-вторых, стороны не вправе заявить отвод всему составу Суда (даже в условиях рассмотрения дела одной из двух палат Суда), поскольку других составов судей у Конституционного Суда попросту нет. Зато можно заявить мотивированный отвод одному из судей на любой стадии процесса по основаниям, предусмотренным ст. 56 Закона. В-третьих, на адвоката ложится обязанность контролировать полноту рассмотрения вопроса, поскольку других контролёров (например, в лице прокурора) в конституционном процессе нет. Во всём остальном процесс в Конституционном Суде России содержит все атрибутивные элементы судебного процесса. Таким образом, участие адвоката в конституционном судебном процессе не только возможно, но и необходимо.
Зато, в отличие от уголовного или гражданского процесса, в которых вынесение судом решения завершает участие адвоката в данном процессе, за исключением стадий обжалования и опротестования вынесенных решений, в конституционном судопроизводстве участие адвоката в нём лишь переходит в другую форму. Если речь идёт о гражданском или уголовном деле в котором применён или подлежит применению нормативный правовой акт, признанный Конституционным Судом полностью или частично не соответствующим Конституции России, задача адвоката добиться пересмотра судебного решения, принятого или готовящегося к принятию в конкретном деле. Причём принятие Конституционным Судом соответствующего решения необходимо рассматривать как вновь открывшиеся обстоятельства. Даже если неконституционность обжалуемого нормативного правового акта не доказана, адвокат в своих действиях обязан руководствоваться правовыми позициями Конституционного Суда, изложенными в мотивировочной и/или резолютивной частях решения.
Сложнее обстоит дело с признанием несоответствия Конституции России нормативного правового акта, принятого (изданного) органом государственной власти и не имеющего перспектив применения в судебном процессе. Тогда, на наш взгляд, задача адвоката - добиться его отмены, но уже в рамках иного судебного процесса.
Природа представительства в гражданском процессе А.А. Мельников определяет как "содействие защите прав и охраняемых законом интересов, осуществлению субъективных прав, получению квалифицированной юридической помощь"*(28) и добавим: в идеале, приложение в рамках закона необходимых усилий для получения искомого судебного решения.
Итак, конституционное право каждого на судебную защиту (ч. 1 ст. 46 Конституции) в гражданском судопроизводстве осуществляется на основании ст. 3 ГПК РФ в форме подачи в уполномоченный суд иска, представляющего собой "обращенное к суду требование об отправлении правосудия, содержание которого составляет выраженная в решительной форме просьба заинтересованного лица (истца) к предполагаемому нарушителю права (ответчику)"*(29).
С точки зрения процессуальных деталей, гражданский судебный процесс больше формализован, чем конституционный. В частности, требования к содержанию иска, необходимому набору прилагаемых документов и порядку его подачи содержат статьи гл. 12 ГПК РФ. Они определяют: форму и содержание искового заявления, перечень документов, прилагаемых к исковому заявлению, условия принятия и отказа в принятии искового заявления, основания и процедуру возвращения искового заявления, оставления его без движения, порядок предъявления встречного иска и условия его принятия судом. Но все эти требования адвокат выполняет на стадии, предваряющей рассмотрение иска в суде.
Основные же усилия он прилагает на стадии судебного рассмотрения иска в суде первой инстанции. Процедура его проведения подробно определена статьями ГПК РФ и здесь не место для их подробного рассмотрения. Однако некие общие требования, адресованные адвокату на этой стадии гражданского судопроизводства, сформулировал учёный A.M. Пальховский: "гражданский процесс необходимо требует: 1) ясного и совершенно правильного представления о существовании нарушенного права; 2) доказательств нарушения этого права; 3) представления этих доказательств суду; 4) защиты своих доводов и опровержения доводов противной стороны перед судом"*(30).
В случае рассмотрения дела мировым судьёй лицо, которое не удовлетворило решение судьи, вправе подать апелляционную жалобу, содержание которой определяется ст. 322 ГПК РФ. В этом случае в соответствии со ст. 327 ГПК РФ федеральный суд, в который подана апелляционная жалоба, рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции. Задача адвоката: по сути, повторить все действия, совершённые в предыдущем случае, обратив особое внимание суда на имеющиеся, по его мнению, дефекты первого судебного решения. В этом случае суд апелляционной инстанции вправе в соответствии со ст. 328 ГПК РФ принять следующие решения: оставить решение мирового судьи без изменения, изменить решение, отменить решение и прекратить судопроизводство.
При несогласии стороны или её адвоката с решением апелляционной инстанции или в случае принятия первого решения федеральным судом, неудовлетворённая решением сторона имеет право подать кассационную жалобу в вышестоящий суд. В этом случае адвокат пострадавшей стороны обязан трезво оценить шансы на успех, поскольку новое решение может ухудшить положение доверителя. Так или иначе, суд кассационной инстанции исследует новые доказательства, представленные сторонами по делу, самостоятельно оценивает все имеющиеся в деле доказательства и аргументы адвокатов сторон, но проверяет дело только в пределах жалобы (протеста). Необходимо также иметь в виду, что суды второй инстанции весьма неохотно идут на отмену решения первой. Следовательно, для изменения решения адвокатом заинтересованной стороны должны быть представлены весьма веские материальные и/или процессуальные доказательства.
И, наконец, последней стадией гражданского судебного процесса является надзорное производство. Оно возбуждается в случае подачи адвокатом мотивированной жалобы на решение суда второй инстанции прокурору или председателю суда. Действия адвокат в этом случае аналогичны действиям, совершаемым в поддержку кассационной жалобы, с той лишь разницей, что процесс это быстротечный и далеко не всегда успешный. Но в любом случае адвокат обязан в гражданском процессе использовать все имеющие в его распоряжении законные процессуальные средства.
Что касается административного судопроизводства, то к сожалению, несмотря на все имеющиеся конституционные основания (ч. 2 ст. 118 Конституции), оно осуществляется в порядке гл. 25 ГПК РФ с той лишь особенностью, что предметом рассмотрения в этом случае становится оспаривание решений, действий (бездействия) органов публичной власти.
Уголовные процесс, по определению И.Л. Петрухина, - это сфера государственной деятельности, в рамках которой производится расследование преступлений и рассмотрение в судах уголовных дел с тем, чтобы виновные понесли ответственность в соответствии с нормами уголовного права, а невиновные были оправданы и реабилитированы*(31). К сказанному необходимо добавить, что одной из целей уголовного процесса является защита и, по возможности, восстановление нарушенного права. Таким образом, адвокат в уголовном процессе не только защищает права подозреваемого, подследственного, обвиняемого, но и права потерпевшего и/или членов его семьи.
В отличие от гражданского процесса, уголовный начинается задолго до самого слушания дела в суде и даже не всегда до него доходит. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции России адвокат вправе вступить в дело на любой предварительной стадии уголовного процесса: дознания или предварительного расследования. Начальная стадия участия адвоката в уголовном процессе начинается со стадии допуска адвоката-защитника в уголовное дело. При этом один адвокат вправе защищать права двух и более подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них не противоречат интересам другого.
Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения, замены и отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации*(32) (далее - УПК РФ). УПК РФ предоставляет право лицу, подвергнувшемуся уголовному преследованию, пригласить несколько адвокатов-защитников. По мнению специалистов, "процессуально-правовое положение (статус) адвоката-защитника - это урегулированные нормами права взаимоотношения на уровне "государство-адвокат", которые охватывают различные слагаемые данного феномена. В частности, его структура включает права, обязанности, гарантии надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальную право-, дееспособность, ответственность адвоката"*(33).
Несмотря на всю значимость досудебного разбирательства, основным этапом уголовного процесса является судебное разбирательство, которое, в свою очередь, состоит из нескольких стадий: подготовительной, судебного следствия, прений сторон, последнего слова подсудимого, постановления и провозглашения приговора.
Важнейшими конституционными принципами уголовного судопроизводства являются: гласность, состязательность, равноправие сторон (ч. 3 ст. 123) и презумпция невиновности (ст. 49). Состязательность в уголовном процессе означает разделение функций предъявления обвинения, защиты от обвинения и разрешение спора между судом и сторонами. Несмотря на внешнее различие между прокурором и адвокатом (наличие формы, заработной платы, социальных привилегий др.), адвокат и прокурор равны в своих процессуальных правах. В этом суть принципа равноправия. Презумпция невиновности означает, что "каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ч. 1 ст. 49 Конституции России).
В ходе основанного на этих принципах судебного следствия адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании фактов, доказательств, оправдывающих или смягчающих вину его подзащитного; показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов. Всё это позволяет ему на стадии прений сторон определять степень вины подзащитного и предлагать для него оправдание или соответствующую меру наказания.
При разбирательстве в кассационной и надзорной судебных инстанциях адвокат, при изложении своего мнения, связан содержанием жалобы и позицией своего подзащитного. Некоторыми особенностями, предусмотренными ст. 45 и 55 УПК РФ в уголовном процессе обладает статус адвоката - представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.
Что касается роли представителя или защитника доверителя в производстве по делам об административных правонарушениях, то главная особенность этого производства состоит в том, что оно осуществляется преимущественно вне рамок судебного разбирательства. Высшей судебной инстанцией, уполномоченной рассматривать эту категорию дел, является мировой судья. Правовой основой такого рода деятельности является ст. 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в которой говориться, что для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель*(34).
Основанием для допуска защитника и представителя в процесс является составление протокола о совершении административного правонарушения. Все административные правонарушения делятся на умышленные и неосторожные. От этого деления зависит мера наказания виновного лица, но не порядок рассмотрения дела. Особенность действий адвоката в подобном процессе заключается в большей его самостоятельности в выяснении следующих обстоятельств по делу:
- установление факта события административного правонарушения;
- установление лица, совершившего противоправное действие (бездействие), подлежащее наказанию по нормам КоАП РФ;
- виновность этого лица;
- обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность лица;
- характер и размер ущерба;
- обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушение (наличие оснований для перевода его в гражданское или уголовное судопроизводство);
- иные обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.
Итогом рассмотрения дела об административном правонарушении является вынесение постановления, которое может быть обжаловано адвокатом в суд в порядке гражданского (по делам об административных правонарушениях) или арбитражного судопроизводства. Не вступившие в законную силу постановления обжалуются адвокатом прокурору.
Третейский суд - это негосударственный, независимый орган, создаваемый в нашей стране в форме общественной организации (ст. 8 ФЗ "Об общественных объединениях"), Преимущество третейского суда в значительном сокращении возможностей государственного влияния на принимаемое им решение. Поэтому такого рода суды используются преимущественно для разрешения экономических споров, вытекающих из неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств. Тем не менее, ГК РФ в ст. 11 указывает третейские суды в числе органов, осуществляющих защиту прав и законных интересов организаций и граждан-предпринимателей, на случай последующего разрешения споров при недостижении соглашения или неисполнения решения третейского суда в государственных судебных органах. Так, АПК РФ содержит отдельную Главу 30, регулирующую порядок оспаривания решений третейских судов в арбитражных судах.
Третейские суды могут быть постоянно действующими или образуемыми сторонами для разрешения конкретного спора между ними. Это связано с особенностями первого этапа разрешения дел в судах такого типа. Стороны самостоятельно вправе определить тех судей, которым они доверяют разрешение спора между ними. Ими могут быть лица, определённые совместным решением сторон или определённые в равном числе каждой из сторон. На выбор судьи (судей) вправе оказать влияние адвокат.
Вторым этапом разрешения спора между сторонами в третейской суде является предъявление иска и подготовка дела к слушанию. Особенность этого этапа заключается в том, что в основу иска может быть положено законодательство государства - места заключения сделки (договора), а разбирательства - государства (государств) места исполнения договора. Следовательно, от адвоката требует доскональное знание используемого в процессе законодательства.
Третий этап - рассмотрение дела по существу и вынесение решения. Особенность этого этапа разрешения спора заключается в том, что задача адвокатов сторон найти компромисс и привести стороны к заключению мирового соглашения. Разумеется, решение по делу готовится судьями, но при активном участии адвокатов сторон.
Завершающий этап процесса разрешения дела в третейском суде - это исполнение решения. Оно производится сторонами в добровольном порядке. Сложность состоит в том, что одна или обе стороны под влиянием различного рода обстоятельств могут отказаться от исполнения решения. В этом случае задача адвоката состоит в том, чтобы объяснить доверителю юридические последствия подобного шага и перспективу рассмотрения дела в государственном суде.
В условиях глобализации и создания единого экономического пространства для разрешения экономических споров между сторонами, особенно с иностранным участием, всё чаще используются международные третейские суды. Наиболее авторитетным из них на территории России является упомянутый в комментируемом пункте ст. 2 Закона, международный коммерческий арбитраж (суд), статус решений которого на территории нашей страны даже урегулирован Законом Российской Федерации от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже". По смыслу ст. 2 упомянутого Закона речь идёт не о конкретном суде, а о системе судов: "арбитраж" означает любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением*(35). Отдельное упоминание о группе этих органов в комментируемом пункте статьи 2 связано с тем, что согласно ст. 34 рассматриваемого Закона возможность оспаривания принятых третейскими судами решений в российских государственных судах возникает у сторон только в том случае, если третейский суд находится на территории России.
Комментируемый пункт статьи 2 содержит открытый перечень "органов разрешения конфликтов". С одной стороны, это позволяет не изменяя Закон расширять возможность участия адвокатов в представительстве интересов доверителя во вновь образуемых органах данного типа (о чём сказано ниже). С другой стороны, странно, что авторы Закона даже не упомянули целую систему судов, в рассмотрении споров в которых всё более активно участвуют адвокаты. Речь идёт об арбитражных судах. Тем более, что ч. 3 ст. 59 АПК РФ прямо упоминает адвоката в качестве представителя гражданина, индивидуального предпринимателя или организации. Разумеется, арбитражное судопроизводство, с точки зрения его содержания, имеет свои процессуальные особенности. Однако эти особенности в основном касаются действий самих сторон, участвующих в рассмотрении дела, способов представления и изучения доказательств и др. В арбитражном судопроизводстве всё шире, по сравнению с иными формами судопроизводства, используются электронные формы документов, информация, сообщаемая через систему Интернет и мн. др. Всё это накладывает на адвокатов, участвующих в процессе, обязанность владеть современными формами электронного документооборота и вовремя отслеживать поступающую через них информацию. Также необходимо иметь в виду, что в ходе судебного процесса широко применяется меняющаяся числовая информация: размер налоговой ставки, применительно к соответствующему периоду времени, расчёт размера ущерба и утраченной выгоды и т.д.
Ещё одним способом разрешения споров по смыслу комментируемого пункта ст. 2 выступает процедура медиации, введённая Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации)"*(36). По своему содержанию процедура медиации близка к порядку разрешения гражданско-правовых и экономических споров в судах общей юрисдикции, арбитражных и третейских судах. Названный Закон прямо не указывает на то, что функции медиатора может выполнять профессиональный адвокат, но и не запрещает этого. Единственные два условия, на наш взгляд, отличают деятельность медиатора от деятельности адвоката: это ограничения по возрасту - не менее 25 лет, и запрет медиатору быть представителем одной из сторон (ст. 15, 16 Закона). Во всём остальном, учитывая профессиональные навыки и опыт, адвокат вполне может выступать в качестве посредника (медиатора) как на профессиональной, так и не профессиональной основе.
Во всех предшествующих пунктах комментируемой статьи так или иначе речь шла об участии адвоката в разрешении юридических споров. В комментируемом пункте ст. 2 речь не идёт о споре, но в нём явно присутствует указание на неравноправие сторон юридического отношения. Органы публичной власти, в которые по смыслу рассматриваемой нормы обращается гражданин, заведомо обладают большими, по сравнению с ним, юридическими знаниями, административным ресурсом, официальным статусом и пр. Тем более, что гражданин, обращаясь в эти органы, вольно или невольно оказывает в роли просителя. Для того, чтобы в полной мере и с наибольшим успехом использовать свои права во взаимоотношениях с этими органами гражданину не помешает помощь профессионального защитника, то есть адвоката. В ряде случаев, гражданин просто физически (в силу состояния здоровья или отсутствия времени) лишён возможности непосредственного обращения в упомянутые органы. И тогда ему на помощь приходит адвокат, действующий на основе официально оформленной доверенности. А чтобы усилить позиции представителя, Закон не только наделяет адвоката официальным статусом, но и нормой Закона, прямо наделяющей его этим правом. Те же правила распространяются на общение гражданина с общественными объединениями и иные организациями, упомянутые в комментируемом пункте.
Взаимоотношения с иностранными и международными органами публичной власти и негосударственными структурами для граждан Российской Федерации осложняется двумя обстоятельства: недостаточным знанием языка страны пребывания и отсутствием специальных юридических знаний в сфере национального законодательства. Конечно, необходимую помощь в этих отношениях обязаны оказать консульские учреждения России за рубежом. Но, во-первых, их помощь, как правило, носит разовый характер. Во-вторых, консул, представляя, прежде всего, интересы государства не должен и не всегда может выступать в качестве доверенного лица российского гражданина. И тут на помощь ему может прийти адвокат, обладающий специальными знаниями в указанных вопросах.
Особенно часто эта помощь требуется российским граждан, в случае их обращения в Европейский суд по правам человека (далее - ЕСПЧ), юрисдикция которого официально распространена на Россию ч. 3 ст. 46 Конституции нашей страны. По числу обращений в ЕСПЧ Россия занимает второе место в Европе. За 2010 г. В Суд из России поступило 40259 жалоб, 1/3 из всех жалоб, поданных всеми гражданами Европы. Из них 96% были признаны неприемлемыми. Разумеется, неприемлемость жалобы определяется не только нарушением формы и порядка их подачи, но и содержанием. Часть ответственности за это ложится на российских адвокатов, которые не оказали квалифицированную помощь гражданам, желающим обратиться в ЕСПЧ.
Наибольшую сложность, на наш взгляд, для российских адвокатов, работающих в ЕСПЧ, представляет принципиально иной подход к рассмотрению в Суде поданных жалоб. Дело в том, что положения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.*(37) носят рекомендательный характер и их содержание конкретизируется только в решениях самого ЕСПЧ. То есть, налицо пример применения прецедентного права, не применяемого официально в нашей стране. Так или иначе, в соответствии с Конвенцией жалоба в ЕСПЧ должна отвечать следующим требованиям:
1) Жалоба должна быть подана надлежащим лицом. То есть лицом, в отношении которого нарушено или потенциально может быть нарушено лишь одно право, предусмотренное Европейской Конвенцией (ст. 34).
2) Жалоба должна быть подана на нарушение права, гарантированного Конвенцией и дополнительными Протоколами к ней. В настоящий момент Российская Федерация ратифицировала не все дополнительные протоколы, но, правда, не сделала в этом процессе ни одной оговорки.
3) Факт нарушения права должен иметь место после ратификации Россией Конвенции или Протокола к ней, в отличие от российского закона, допускающего применение обратной силы нормативного акта, улучшающего правовое положение гражданина.
4) Нарушение права должно произойти в пределах юрисдикции государства-ответчика, то есть непосредственно на его территории или военной базе, морском судне и т.д., находящемся под его юрисдикцией.
5) Жалоба подаётся только после использования всех эффективных средств защиты права на национальном уровне. Применительно к России это означает, что все национальные суды, включая Конституционный Суд Российской Федерации, должны вынести по жалобе гражданина решение, по его мнению, не защитившее и не восстановившее нарушенное его право. Заявление в ЕСПЧ составляется по строго определённой форме, в соответствии с инструкцией по его заполнению*(38). Большинство жалоб, признанных приемлемыми, рассматриваются Судом без приглашения сторон. Однако Суд может принять решение об устном рассмотрении жалобы. В этом случае помимо адвоката в Суд приглашается и сам заявитель.
Последняя часть комментируемого пункта ст. 2 о приоритете норм международного права и международных договоров Российской Федерации над положениями комментируемого Закона требует отдельного комментария. Дело в том, что в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции России перечисленные акты имеют приоритет над нормами национального права. Значит, если перечисленные международные акты не допускают участие российского адвоката в отношениях с перечисленными в данном пункте иностранными органами, то россиянин, чьи права нарушены решениями, действиями (бездействием) перечисленных органов, вынужден пользоваться услугами иностранного адвоката.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" задача этого производства: "правильное и своевременное исполнение судебных актов, актов других органов и должностных лиц... в целях защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций"*(39). Право гражданина участвовать в исполнительном производстве через своего представителя установлено ч. 1 ст. 53 данного Закона. Специально права представителя рассматриваемым Законом не определяются, из чего следует, что они аналогичны правам самого участника исполнительного производства. Единственное условие - это официальное удостоверение представительства письменной доверенностью (ст. 54). Представительство при исполнении уголовного наказания, на наш взгляд, исчерпывается участием адвоката в подготовке заявления и участии в процессе при оформлении условно-досрочного освобождения доверителя от отбытия уголовного наказания.
Налоговый кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ) включает специальную главу 4 "Представительство в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах"*(40). Она сравнительно лаконичная, однако её нормы наделяет представителя доверителя во взаимоотношениях с налоговыми органами и государством аналогичными полномочиями плательщиков налогов - физических и юридических лиц.
3. В принципе, наличие в Законе комментируемой нормы делает излишним весь предшествующий текст ст. 2. Однако есть один нюанс, который, видимо, учли авторы Закона. Дело в том, что ни один закон в России не содержит прямого запрета на оказание какой-либо юридической помощи. Поэтому комментируемую часть ст. 2 следует рассматривать как бланкетную норму "на вырост". Нельзя исключать в будущем возможного появления каких-либо новых форм юридической помощи, например, через сеть Интернет. Именно на этот случай в Закон и включена эта норма, априори гарантирующая оказание любой квалифицированной юридической помощи адвокатами в пока ещё не известных практике формах.
4. Представительство в суде органов публичной власти и иных организаций - тонкий вопрос, требующий отдельных пояснений. Во-первых, альтернативное представительство возможно только в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях и никогда - в уголовном процессе. Это объясняется тем, что в российском праве не предусмотрена уголовная ответственность юридических лиц, а в другом качестве перечисленные органы и организации не приобретают в уголовных процессах статус самостоятельной стороны.
Во-вторых, эти органы и организации как и любое другое лицо, по общему правилу, установленному Конституцией и законом, вправе воспользоваться в судебном процессе помощью адвоката. Легитимность этой помощи в соответствии с ч. 5 ст. 53 ГПК РФ подтверждается ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. В-третьих, в штате перечисленных в комментируемой части статьи 2 органов и организаций имеются специалисты в области права, обладающие специальными профессиональными знаниями, а главное - досконально и более глубоко, чем адвокаты, ориентирующиеся в предмете спора и способные успешно представлять интересы своей организации в суде.
Правда, представительство этого рода имеет ряд условий, предусмотренных как комментируемым Законом, так и ГПК РФ. Во-первых, в соответствии с комментируемым пунктом ст. 2 Закона представительство может быть, как отмечалось выше, только альтернативным: или адвокат, либо штатный сотрудник органа или организации. Одновременное представительство названных лиц в судебном процессе по одному и тому же вопросы Законом исключается. Во-вторых, удостоверение полномочий штатного сотрудника органа или организации в соответствии с ч. 3 ст. 53 ГПК РФ при отсутствии в процессе официального представителя органа или организации оформляется письменной доверенностью, а при личном присутствии - устным заявлением, занесённым в протокол. В-третьих, весь объём процессуальных полномочий штатного представителя органа или организации в соответствии со ст. 54 ГПК РФ подтверждается письменной доверенностью, что не требуется от адвоката той же стороны.
Также требует пояснения оговорка, содержащаяся в комментируемой норме: "если иное не установлено федеральным законом". Она касается прямого запрета официального представительства в суде, установленного ст. 51 ГПК РФ для судей, следователей и прокуроров.
5. Возможны ситуации, при которых дела граждан Российской Федерации, совершивших преступления или иные правонарушения на территории иностранных государств или решающих споры по вопросам материального права (наследство, раздел имущества, расторжение брака и др.), рассматриваются российскими судами, но по законодательству иностранного государства, применяемого для разрешения спора и вынесения судебного решения. В этом случае вполне логичным представляется получение российскими гражданами квалифицированной юридической помощи от лица, обладающего специальными знаниями в области данного иностранного законодательства, то есть - помощи адвоката иностранного государства. Это право не противоречит смыслу ч. 2 ст. 45 Конституции России, устанавливающей способы защиты прав и свобод граждан.
Однако при этом надо иметь ввиду, что адвокаты иностранных государств не могут быть допущены к оказанию юридической помощи по вопросам, связанным с государственной тайной. Во-первых, поскольку этот допуск может нанести ущерб обороне страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции). Во-вторых, даже если иностранному адвокату и станут известны сведения по вопросам государственной тайны Российской Федерации, он не может по российскому закону понести за это юридическую ответственность.
6. Содержание комментируемой части ст. 2 представляется вполне логичным. Поскольку российские адвокаты после присвоения им в порядке ст. 12 настоящего Закона статуса адвоката подлежат внесению в региональный реестр адвокатов (см. комментарий к ст. 14), та же процедура должна распространяться и на адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории нашей страны. Требования к вносимым лицам и порядок ведения специального реестра, указанного в комментируемой части ст. 2, определён Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2003 г. N 584 "Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации"*(41). Форма этого реестра утверждена Приказом Министерства Юстиции Российской Федерации от 12 января 2004 г. N 2*(42). По этому же вопросу Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации дано разъяснение от 22 апреля 2004 г. (протокол N 5)*(43).
В своём разъяснении Палата даже более конкретна, чем все перечисленные нормативные правовые акты. В нём говориться: "Адвокаты иностранных государств могут осуществлять адвокатскую деятельность только по вопросам права государства, гражданином которого он является". Это означает, что в случае применения в судебном процессе права нескольких государств, включая российское, доверителю рекомендуется иметь адвокатов, владеющих правом различных государств, но квалифицированную помощь с применением российского права должен оказывать только российский адвокат.
<< | >>
Источник: А.П. Галоганов. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (постатейный). 2012

Еще по теме Статья 2. Адвокат:

  1. Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов
  2. Статья 12. Присвоение статуса адвоката
  3. Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов
  4. Статья 40. Сохранение статуса адвоката
  5. Статья 14. Реестры адвокатов
  6. Статья 22. Коллегия адвокатов
  7. Статья 28. Стажер адвоката
  8. Статья 6. Полномочия адвоката
  9. Статья 16. Приостановление статуса адвоката
  10. Статья 17. Прекращение статуса адвоката
  11. Статья 38. Имущество Федеральной палаты адвокатов
  12. Статья 13. Присяга адвоката
  13. Статья 27. Помощник адвоката
  14. Статья 39. Общественные объединения адвокатов