загрузка...

Статья 74. Ограничения, налагаемые на медицинских работников и фармацевтических работников при осуществлении ими профессиональной деятельности

Комментарий к статье 74
С 1 января 2012 г. в отношении медицинских и фармацевтических работников начали действовать установленные комментируемой статьей ограничения. Они связаны с профессиональной деятельностью и имеют целью недопущение ущемления интересов пациентов. Причиной появления подобных нововведений стали распространяющаяся практика рекламы, назначения и продажи лекарственных средств, обусловленные не потребностями лечения, а договоренностями между медицинскими (фармацевтическими) работниками и представителями фармацевтических компаний.
1. Частью 1 рассматриваемой статьи медицинским работникам запрещено принимать подарки, денежные средства, в том числе на оплату развлечений, отдыха, проезда к месту отдыха, а также принимать участие в развлекательных мероприятиях, проводимых за счет средств фармацевтических компаний, представителей компаний.
Общие вопросы дарения урегулированы гражданским законодательством. В соответствии со ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность, либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. Глава 32 ГК РФ определяет форму сделки по договору дарения: устная посредством вручения, символической передачи и др.; либо письменная (когда дарителем является юридическое лицо и стоимость дара превышает три тысячи рублей; когда договор содержит обещание дарения в будущем).
Несмотря на то что легального определения термина "подарок" в настоящее время в законодательстве не имеется, можно, используя положения комментируемого Закона и нормы административного законодательства (Федеральных законов от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и от 02.03.2007 N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации"), считать, что подарками не являются денежные вознаграждения, ссуды, услуги, оплата развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения. Признакам подарков не отвечают и те вещи, которые имеют специальное целевое назначение и служат как средство продвижения товара на рынке, как источник информации о полезных свойствах вещи в рамках Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
При применении к положениям рассматриваемой статьи предписаний ГК РФ следует иметь в виду, что ст. 575 ГК РФ уже содержит запрет в отношении подарков для работников медицинских организаций, однако данный запрет распространяется на иные отношения, нежели те, которых касается комментируемая статья, поскольку субъектами отношений по ГК РФ выступают с одной стороны - работник медицинской организации, а с другой - граждане, находящиеся на лечении, супруги и родственники этих граждан. Следовательно, распространять на отношения, предусмотренные ст. 74 Закона об основах охраны здоровья, нормы, касающиеся характеристик этого запрета, по аналогии недопустимо. Поэтому в отношении медицинских и фармацевтических работников запрет принимать подарки от фармацевтических кампаний и их представителей следует трактовать как невозможность получения подарков в любой форме независимо от их стоимости.
Такая позиция законодателя представляется неоправданно строгой с учетом ряда обстоятельств. Во-первых, режим подарков в отношении государственных и муниципальных служащих, действия которых в большей степени подвержены коррупционным проявлениям, нежели отношения между медицинским (фармацевтическим) работником и представителем фармацевтической компании.
Во-вторых, учитывая, что на рецепте согласно требованиям Приказа Минздравсоцразвития России от 12.02.2007 N 110 "О порядке назначения и выписывания лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания" указывается на латинском языке наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое либо торговое), зарегистрированное в Российской Федерации, его дозировка), а согласно требованиям стандартов (например, Приказ Минздравсоцразвития России от 13.11.2007 N 698 "Об утверждении стандарта медицинской помощи больным с переломами костей голени (при оказании специализированной помощи)") для применения указывается лишь международное непатентованное наименование, полагаем, что вероятность предвзятого назначения конкретного лекарства становится минимальной, особенно в условиях обязательности для применения стандартов (ст. 37 Закона об основах охраны здоровья).
В-третьих, юридически оформленных отношений и соответствующей им системы взаимных прав и обязанностей (включая обязанность выписывать определенные лекарственные средства) между медицинскими работниками и представителями фармацевтических кампаний не имеется, что снижает вероятность назначения лекарственного средства вопреки интересам пациента.
Исключением из общего запрета на получение денежных средств от компаний и их представителей является возможность получения вознаграждений по договорам при проведении клинических исследований лекарственных препаратов, клинических испытаний медицинских изделий, в связи с осуществлением медицинским работником педагогической и (или) научной деятельности.
Согласно ст. 41 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" клиническое исследование лекарственного препарата для медицинского применения проводится в соответствии с договором о проведении клинического исследования. В таком договоре участвуют две стороны: организация, получившая разрешение на организацию соответствующего клинического исследования, и медицинская организация, осуществляющая проведение такого исследования. Федеральный закон также устанавливает обязательные положения такого договора: 1) условия и сроки проведения клинического исследования; 2) общая стоимость программы исследования с указанием суммы, предназначающейся для выплат исследователям, соисследователям; 3) определение формы представления результатов данного исследования в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти.
Правилами клинической практики в Российской Федерации, утвержденными Приказом Минздрава России от 19.06.2003 N 266 и применяемыми с учетом новых нормативных правовых актов в сфере обращения лекарственных средств, установлен прямой запрет на оплату труда специалистов учреждения здравоохранения, проводящего клинические исследования лекарственного средства, непосредственно организацией - разработчиком лекарственного средства, а также иными юридическими, физическими лицами, финансирующими клинические исследования лекарственного средства (п. 1.16). Правила определяют, что финансирование клинических исследований лекарственного средства из средств организации - разработчика лекарственного средства осуществляется в форме оплаты счета, составленного учреждением здравоохранения, производящим клинические исследования лекарственного средства, в соответствии с договором о проведении такого исследования (п. 1.15).
Пунктом 3 ч. 1 комментируемой статьи установлен запрет на получение медицинским работником от компании, представителя компании образцов лекарственных препаратов, медицинских изделий для вручения пациентам. Представляется, что это предписание следует толковать как такую передачу лекарственного препарата пациенту, которая предполагает последующее применение лекарственного препарата пациентом. Поэтому использование медицинским работником образца лекарственного препарата в качестве демонстрационной модели без передачи пациенту рассматриваемым Федеральным законом напрямую не запрещается.
Термин "образец лекарственного препарата" в рамках комментируемой статьи не может быть использован в том значении, из которого исходит федеральный законодатель при регулировании экспертизы качества лекарственного средства. Поэтому следует руководствоваться доктринальной позицией, согласно которой "образцы лекарственных средств представляют собой полноценные лекарственные средства, обособленные по формальному признаку, а именно как лекарственные средства, предназначенные не для продажи, а для иных определяемых собственником целей" <1>.
--------------------------------
<1> Милушин М.И. Юридические аспекты деятельности по распространению лекарственных средств // Медицинское право. 2008. N 3.
Исходя из определения медицинского изделия, которое содержится в ст. 38 Закона об охране здоровья, можно сделать вывод о том, что образцом медицинского изделия может быть как собственно медицинское изделие, не используемое по назначению, так и имитация этого изделия, используемая в иных (например, демонстрационных) целях. Соответственно, по аналогии с лекарственными препаратами образцами медицинских изделий можно считать те медицинские изделия, которые не предназначены для воздействия на организм пациента в целях диагностики, лечения, реабилитации и т.п.
Полагаем, что законодательно четко запрещено получение образцов и изделий лишь в том случае, если оно влечет последующую передачу пациентам. Следовательно, получение от компаний (представителей компаний) образцов лекарственных препаратов, медицинских изделий, научно-методической литературы, муляжей и т.п. в целях демонстрации пациентам возможных методик его лечения, более наглядного объяснения процессов, происходящих в его организме в связи с заболеванием и т.п., т.е. тех вещей, которые не могут быть потреблены пациентом индивидуально, не является нарушением предписаний ст. 74 Закона об охране здоровья. В отличие от иных актов, прямо закрепляющих право отдельных категорий работников осуществлять научную и педагогическую деятельность или же разрешающих именно эти виды деятельности по совместительству или на иных основаниях, законодательство об охране здоровья граждан специально данное право медицинских и фармацевтических работников не закрепляет, что не препятствует применению к данным отношениям норм и принципов Конституции РФ, норм трудового законодательства, законодательства об образовании и науке.
Согласно ст. 44 Конституции РФ каждому гарантирована свобода научного творчества и преподавания, однако российским законодательством регулируются лишь отдельные моменты, связанные с научным творчеством, в частности защита авторских прав (ч. 4 ГК РФ). Научная и преподавательская деятельность рассматривается как творческая деятельность в Федеральном конституционном законе от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации", в ст. 11 которого ограничения, связанные с пребыванием в составе Правительства РФ, не распространяются на такую оплачиваемую деятельность, которая может быть в форме преподавательской, научной и иной творческой.
Если исходить из тождества понятий "преподавательская" и "педагогическая" деятельность, то следует согласиться с А.Ф. Ноздрачевым в том, что установленные исключения (разрешение заниматься преподавательской деятельностью) следует толковать как право на занятие оплачиваемой преподавательской деятельностью "исключительно в виде сотрудничества с образовательными учреждениями, имеющими лицензию на ведение образовательной деятельности" <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный конституционный закон "О Правительстве Российской Федерации": Комментарий (постатейный) / Г.В. Атаманчук, И.Л. Бачило, В.П. Звеков и др.; под ред. Л.А. Окунькова. М.: Юрид. лит., 1999.
Законом РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" (ст. 48) разрешена индивидуальная трудовая педагогическая деятельность. При этом такая деятельность, сопровождающаяся получением доходов, рассматривается как предпринимательская и подлежит регистрации в соответствии с законодательством РФ. Однако индивидуальная трудовая педагогическая деятельность не лицензируется.
В отличие от стихийной творческой деятельности, не подлежащей правовой регламентации в силу своей природы, порядок занятия научной деятельностью законодательно регламентирован преимущественно для лиц, занимающихся наукой профессионально.
В соответствии с Федеральным законом от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" научная деятельность - деятельность, направленная на получение и применение новых знаний, включающая фундаментальные научные исследования (экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей среды) и прикладные научные исследования (исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач).
В силу ст. 3 данного Федерального закона научная и (или) научно-техническая деятельность осуществляется гражданами РФ, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством РФ.
Предписания законодательства о науке таковы, что в настоящее время не имеется единого понимания субъекта научной деятельности в правовой доктрине. Большинство авторов исходят из узкого понимания научной деятельности, отличной от научного творчества: субъектами научной деятельности могут являться только те физические лица, которые обладают определенными познаниями и являются научными работниками либо персоналом научной организации.
Имеется несколько примеров более широкого понимания, согласно которому не только юридически оформленные отношения между научной (в ряде случаев образовательной) организацией и физическим лицом, но и наличие юридического факта, подтверждающего научную квалификацию лица, позволяют характеризовать деятельность лица как научную. При этом в последнем случае наличие ученой степени (кандидат наук, доктор наук) презюмирует научный характер последующей деятельности лица.
Имеется и иная точка зрения (А.Ф. Ноздрачев), согласно которой "понятие научной деятельности можно конкретизировать следующим образом: это подготовка и опубликование научных монографий, трудов, статей, обзоров; проведение научных исследований (экспериментов, наблюдений, опытов и т.п.) и создание разработок; участие в научных конференциях, симпозиумах, "круглых столах", научно-практических семинарах и т.п.; участие в работе творческих коллективов по анализу различных проблем и разработке рекомендаций и т.п." <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный конституционный закон "О Правительстве Российской Федерации": Комментарий (постатейный).
Исходя из этой точки зрения лица, право которых на занятие научной деятельностью специально оговорено (в виде исключения из общего запрета или же посредством закрепления в качестве самостоятельного права), могут сотрудничать с любыми организациями, которые в рамках своей деятельности проводят научные исследования, организуют конференции, симпозиумы, семинары, осуществляют издание и публикацию научных работ и т.п.
Таким образом, при отсутствии необходимой четкости в правовом регулировании в качестве научной деятельности допускается считать те виды работ, услуг, которые отвечают характеристикам научной деятельности согласно Федеральному закону "О науке и научно-технической политике в Российской Федерации". К их числу относится направленность:
на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей среды;
на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач;
на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.
Постановлением Минтруда России от 30.06.2003 N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" установлены требования к работе по совместительству, а также к тем работам, которые не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора. К их числу, например, отнесены:
литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности;
проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой;
педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год;
консультирование высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год;
работа без занятия штатной должности в том же учреждении и иной организации, в том числе выполнение педагогическими работниками образовательных учреждений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику и др.;
работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности.
Выполнение части из указанных работ возможно в основное рабочее время с согласия работодателя.
Пунктом 1 ч. 1 и п. 1 ч. 2 комментируемой статьи установлен запрет на участие в развлекательных мероприятиях, оплаченных за счет средств компании или представителей компании. Данный запрет распространяется на всех фармацевтических работников и руководителей аптечных организаций, медицинских работников и руководителей медицинских организаций. При буквальном толковании данной нормы следует, что объектами запрета выступают лишь те мероприятия, которые отвечают следующим признакам: а) развлекательные мероприятия, б) отдых, в) проезд к месту отдыха.
В данном случае речь идет об оплате соответствующих услуг их потребителем, но посредством получения финансовых средств от третьих лиц (компаний и их представителей). Запрещено также участие фармацевтических работников и руководителей аптечных организаций (медицинских работников и руководителей медицинских организаций) в развлекательных мероприятиях в тех случаях, если данные категории сами не оплачивают данные услуги, но эти услуги заранее оплачены компаниями и их представителями.
В связи с тем что иных запретов в ст. 74 Закона об охране здоровья не содержится, а нормы, устанавливающие материальную основу административной ответственности, не подлежат расширительному толкованию, полагаем, что участие в мероприятиях неразвлекательного характера, проводимых за счет средств компании (включая участие медицинских и фармацевтических работников в конференциях, конгрессах, симпозиумах и иных научно-практических и образовательных мероприятиях (организуемых как самой компанией, так и другими лицами)), не находится под запретом.
Этот вывод коррелирует и с требованиями к медицинским работникам, вытекающими из ст. 67 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", согласно которым для получения информации о лекарственных препаратах специалисты не только руководствуются инструкциями по применению лекарственных препаратов, но и могут по собственной инициативе изучать монографии, справочники, научные статьи, использовать данные из докладов на конгрессах, конференциях, симпозиумах, научных советах. Данные положения соответствуют конституционному праву граждан России (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ) свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию, в том числе и ту, которая касается их профессиональной деятельности.
Фармацевтическая компания или представитель компании в целях информирования медицинских и фармацевтических работников о лекарственных средствах, включая данные о практике их применения, исследованиях, связанных с совершенствованием препаратов, поиском новых лекарственных средств и медицинских изделий, появлением новых методик лечения и т.п., вправе организовывать конференции, симпозиумы, "круглые столы", лекции и циклы лекций, семинары и иные мероприятия. Часть этих мероприятий может быть организована совместно с научными и образовательными организациями, включая организации, имеющие лицензию на образовательные программы дополнительного профессионального образования.
Статьей 74 Закона об охране здоровья для медицинских и фармацевтических работников установлен четкий запрет принимать денежные средства, связанные с развлечениями (непосредственно оплата развлечений, оплата отдыха, оплата проезда к месту отдыха). Данные ограничения исходят из четкой связи между характером оплачиваемых услуг и их невозможностью быть принятыми медицинскими и фармацевтическими работниками. При этом никаких запретов для оплаты услуг, связанных с участием медицинских и фармацевтических работников в мероприятиях неразвлекательного характера, не установлено.
В комментируемой статье используется термин "прием", назначение которого состоит в отграничении встреч вне рамок трудовой деятельности с представителями компаний от общения с данными представителями в рабочее время на рабочем месте, которое должно быть посвящено общению с пациентами.
При регулировании вопросов, связанных с порядком участия представителей компаний в мероприятиях, проводимых медицинской организацией, следует учитывать как ограничения, установленные для действий работников в период рабочего времени, так и специфику (характер) деятельности. Согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды, которые в соответствии с Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.
В рабочее время работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, исполнять определенную трудовым договором трудовую функцию, которая фиксируется с учетом требований, установленных в Приказе Минздравсоцразвития России от 23.07.2010 N 541н "Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей работников в сфере здравоохранения".
Участие в клинических исследованиях лекарственных препаратов является элементом профессиональных обязанностей и прав медицинских работников, поэтому мероприятия, непосредственно связанные с исследованиями, включая обмен информацией между представителями компании и медицинскими работниками, являются непосредственной трудовой деятельностью медицинского работника и осуществляются в рабочее время. Учитывая, что согласно ст. 38 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" разработчик лекарственного препарата или уполномоченное им лицо может выступать в качестве организатора проведения клинических исследований лекарственного препарата для медицинского применения, компании, такое общение является неизбежным.
Согласно Приказу Минздрава России от 19.06.2003 N 266 "Об утверждении Правил клинической практики в Российской Федерации" исследователь (в качестве которого может выступать медицинский работник) не только должен быть ознакомлен с результатами доклинических исследований изучаемого лекарственного средства, но и имеет право на получение любой дополнительной информации, относящейся к доклиническим исследованиям. При этом данные вопросы могут быть урегулированы в протоколе или отдельном соглашении между исследователем и (или) учреждением здравоохранения и организацией-разработчиком.
Как указано выше, вопросы участия представителей фармацевтических компаний, производителей или продавцов медицинских изделий в собраниях медицинских работников и иных мероприятиях, проводимых в медицинской организации, не регламентированы на уровне федеральных законов и подзаконных актов. Поэтому важно исполнение требования федерального законодательства о разработке и принятии в каждой медицинской организации порядка такого участия.
2. В отношении запретов, установленных для фармацевтических работников, считаем возможным использовать приведенное выше токование предписаний, содержащихся в ч. 1 комментируемой статьи.
3. Частью 3 рассматриваемой статьи закреплена норма отсылочного характера, согласно которой медицинские и фармацевтические работники, руководители медицинских организаций и руководители аптечных организаций, а также компании, представители компаний несут ответственность, предусмотренную законодательством РФ.
Согласно действующему законодательству установлено несколько видов ответственности. Так, медицинские работники подлежат уголовной ответственности за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей при наступлении смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 109 УК РФ) и причинения тяжкого вреда здоровью по неосторожности, совершенного вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 118 УК РФ).
К медицинским и фармацевтическим работникам применимо также общее правило гражданского права: в силу ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный субъекту гражданского права, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред; ст. 1068 ГК РФ предусматривает ответственность юридического лица за вред, причиненный его работником при исполнении трудовых обязанностей.
Административную ответственность в силу ст. 6.2 КоАП РФ влечет незаконное занятие частной медицинской практикой, частной фармацевтической деятельностью либо народной медициной (целительством).
Что касается ответственности за несоблюдение медицинскими и фармацевтическими работниками ограничений, установленных законодательством РФ об охране здоровья граждан, то конкретные меры административной или уголовной ответственности в настоящее время за несоблюдение ограничений, указанных в Законе об охране здоровья, отсутствуют, однако подобного рода изменения запланированы к включению в КоАП РФ.
<< | >>
Источник: А.А. Кирилловых. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации". 2012

Еще по теме Статья 74. Ограничения, налагаемые на медицинских работников и фармацевтических работников при осуществлении ими профессиональной деятельности:

  1. Статья 76. Профессиональные некоммерческие организации, создаваемые медицинскими работниками и фармацевтическими работниками
  2. Статья 75. Урегулирование конфликта интересов при осуществлении медицинской деятельности и фармацевтической деятельности
  3. Статья 77. Особенности подготовки медицинских работников и фармацевтических работников
  4. Глава 9. МЕДИЦИНСКИЕ РАБОТНИКИ И ФАРМАЦЕВТИЧЕСКИЕ РАБОТНИКИ, МЕДИЦИНСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ
  5. Статья 72. Права медицинских работников и фармацевтических работников и меры их стимулирования
  6. Статья 73. Обязанности медицинских работников и фармацевтических работников
  7. Статья 69. Право на осуществление медицинской деятельности и фармацевтической деятельности
  8. Глава 25. ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ РАБОТНИКАМ ПРИ ИСПОЛНЕНИИ ИМИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ
  9. Глава 25. Гарантии и компенсации работникам при исполнении ими государственных или общественных обязанностей
  10. Глава 25. ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ РАБОТНИКАМ ПРИ ИСПОЛНЕНИИ ИМИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ