загрузка...

Статья 38. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход

Комментарий к статье 38

На текущий момент данная норма является "спящей", поскольку антимонопольный орган пока ни разу не прибегал к ее применению на практике.

При реализации положений статьи на практике подход антимонопольного органа должен отличаться от того, который используется при выдаче "структурных" предписаний в рамках контроля за экономической концентрацией . В соответствии с ч. 7 ст. 33 Закона в случае, если в рамках рассмотрения ходатайства установлено, что сделка приведет к ограничению конкуренции, то ФАС России вправе выдать предписание покупателю осуществить действия, направленные на отчуждение акций (долей) компаний, входящих в его группу лиц (так называемое структурное предписание). Другие предписания антимонопольного органа, которые содержат условия об определенном поведении хозяйствующего субъекта, называются "поведенческими" и имеют меньшее негативное влияние на участника рынка.

--------------------------------

Предписания ФАС России от 14 сентября 2012 г. N АК/30099, от 29 декабря 2012 г. N АД/45393/12, от 28 октября 2013 г. N АК/42328/13.

При выдаче структурных предписаний антимонопольный орган, как правило, исходит только из размера долей каждого из участников сделки. Если совокупная доля в результате сделки на каком-либо из рынков превысит 50%, то ФАС России предписывает осуществить отчуждение акций (долей) или совершить иные действия, направленные на снижение доли на рынке. Целью таких предписаний является исключение ограничения конкуренции в результате усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Однако положения настоящей статьи определяют для антимонопольного органа очень высокий стандарт доказывания. Исходя из буквального толкования комментируемой статьи антимонопольный орган в суде должен доказать следующие обстоятельства в совокупности:

- систематичность нарушения антимонопольного законодательства. В соответствии с ч. 11 ст. 4 Закона систематичным осуществлением монополистической деятельности является выявленное в установленном Законом порядке более двух раз в течение трех лет осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом. При этом монополистическая деятельность включает в себя не только злоупотребление доминирующим положением, но и соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ч. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции);

- доминирующее положение коммерческой организации или некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, на определенном рынке. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается и границы рынка определяются в соответствии с Порядком анализа товарных рынков. В соответствии с п. "в" п. 1.1 указанного Порядка антимонопольный орган использует его в том числе при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со ст.

38 Закона о защите конкуренции. Таким образом, доминант может быть подвергнут принудительному разделению или выделению в результате не только злоупотребления доминирующим положением, но и совершения иных действий, запрещенных антимонопольным законодательством;

- предлагаемая мера по разделению или выделению принимается в целях развития конкуренции. То есть антимонопольный орган должен доказать, что данная мера является адекватной и необходимой для обеспечения конкуренции на том рынке, где осуществляет свою деятельность доминирующий хозяйствующий субъект;

- условия, перечисленные в п. п. 1 - 3 ч. 2 комментируемой статьи.

Мера по принудительному разделению или выделению имеет специфический характер. Она не может являться гражданско-правовой ответственностью, поскольку не носит компенсационный характер и не направлена на возмещение убытков или вреда. Лицо, пострадавшее от монополистических действий доминанта, не может обратиться с иском о принудительном разделении или выделении, чтобы компенсировать свои потери. По своему духу мера ближе к административной ответственности, поскольку вынуждает хозяйствующего субъекта претерпевать лишения, налагаемые по инициативе государственного органа, ответственного за осуществление контроля за соблюдением законодательства в определенной сфере. При этом в КоАП РФ не предусмотрен такой вид ответственности. Таким образом, настоящая статья усиливает карательный характер наказания, поскольку может быть применена одновременно с гражданско-правовой, административной и уголовной ответственностью.

--------------------------------

На момент подготовки комментария за неоднократное злоупотребление доминирующим положением установлена уголовная ответственность в соответствии со ст. 178 УК РФ.

Скорее всего, данная норма будет оставаться "спящей" еще неопределенное время. Это связано с высоким стандартом доказывания и сдержанной позицией антимонопольного органа относительно возможного применения двух мер юридической ответственности. Например, антимонопольный орган воздерживается от одновременного взыскания "оборотного" штрафа и выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, несмотря на прямое указание Конституционного Суда РФ на возможность применения двух видов санкций .

--------------------------------

Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 ст. 12, статей 221 и 231 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим".

<< | >>
Источник: И.Ю. Артемьев. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный). 2015

Еще по теме Статья 38. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход:

  1. Статья 38. Принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход
  2. § 7. Некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность
  3. Статья 50. Коммерческие и некоммерческие организации
  4. Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
  5. Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
  6. Статья 28. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа
  7. Глава 3. ЗАПРЕТ НА ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНКУРЕНЦИЮ АКТЫ, ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ), СОГЛАШЕНИЯ, СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ, ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ, ИНЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ФУНКЦИИ УКАЗАННЫХ ОРГАНОВ ОРГАНОВ ИЛИ ОРГАНИЗАЦИЙ, ОРГАНИЗАЦИЙ, УЧАСТВУЮЩИХ В ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ УСЛУГ, А ТАКЖЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ВНЕБЮДЖЕТНЫХ ФОНДОВ, ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  8. Статья 28. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа
  9. Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
  10. Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
  11. Статья 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации
  12. Статья 5. Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом